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A씨가 운영하는 부산 소재 음식점은 주 7일(365일) 가동하는 저녁 시간대에만 영업하는 음식점으로, 주 6일 근무하는 통상근로자 3명과 특정 일·시간대에 근무하는 단시간근로자 몇 명을 사용했다.
검사는 A씨가 사업장에서 2018년 6월 1일부터 9월 5일까지 근무한 근로자 B씨와 2018년 6월 25일부터 9월 6일까지 근무한 근로자 C씨에게 각 최저임금에 미달하는 시간급 5214원을 지급했다고 봤다. 당시 2018년 최저임금 시급은 7530원이다.
상시 근로자 수 산정 시 주휴일에 실제로 출근하지 않은 근로자도 포함함을 전제로, A씨의 음식점이 5명 이상 사업장에 해당해 근로기준법의 연장, 야간 및 휴일근로 가산임금 규정(법 제56조)이 적용된다고 보아 최저임금법 및 근로기준법 위반의 공소사실로 기소했다.
예컨대 2018년 6월 A씨의 음식점 상시근로자 수 연인원은 4.76명이나 주휴일 인원을 포함하면 5.1명으로 5명 이상 사업장에 해당해 근로기준법 56조가 적용된다고 본 것이다.
1심에서는 최저임금법 위반 및 관련 근로기준법 위반의 점은 무죄로 보고 쟁점과 무관한 근로기준법 위반죄 일부를 유죄로 판단, 벌금 50만원을 선고했다. 2심에서는 항소를 기각하고 1심 판단을 유지했다.
재판부는 “주휴일인 근로자 고용관계가 유지되고 있다는 이유로 연인원에 포함시키는 것은 법률상 근로의무가 없는 근로자를 근무한 것으로 산정하는 것이어서 불합리하다”며 “결국 이 사건 사업장은 상시근로자의 수가 4인 이하인 사업장으로서 근로기준법상 근로시간, 연장·야간 및 휴일 근로에 대한 가산임금 규정이 적용되지 않는다”고 판단했다.
또 B씨와 C씨에 대한 비교 대상 임금은 피고인이 지급한 월 230만원이고, 이를 소정근로시간으로 나눈 시간당 비교 대상 임금은 7671원(=230만원/299.82시간)이므로, 2018년 고시된 시간당 최저임금인 7530원을 초과, 달리 피고인이 최저임금법을 위반했다는 사실을 인정할 증거가 없다고 판시했다.
대법원도 “주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로서, 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자 수에서 제외해야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있다. 이를 제외해도 사용자나 근로자가 근로기준법의 적용 여부를 사전에 파악하는 데에 어려움이 없어 법적 안정성과 예측 가능성을 해하지 않는다”며 상고를 기각했다.
한편 이번 판결에 대해 대법원은 “종전 대법원 판례의 취지는 사업장이 ‘상태적’으로 사용하는 근로자 수를 반영하라는 것인데, 이 판결은 법으로 정해진 휴일의 특성, 정기성, 규칙성 등을 고려해 볼 때 상시 근로자 수 산정 시 주휴일에 실제로 근무하지 않은 근로자를 제외해야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있음을 최초로 판시했다”고 전했다.
