[김용일의 부동산톡]근저당권 있는 부동산의 매수인이 잔금지체시 매도인의 계약파기 요건

[김용일 법무법인 현 부동산전문변호사] 근저당권설정등기가 되어 있는 부동산을 매매하는 경우 매도인의 근저당권말소 및 소유권이전등기의무와 매수인의 잔금지급의무는 원칙적으로 동시이행의 관계에 있다. 따라서 매도인이 매수인의 잔금지급의무 이행지체를 이유로 계약을 파기위해서는 자신의 의무이행을 해야하는바, 이번시간에는 특히 근저당권말소 동시이행의무와 계약파기 요건에 대해 정리해 보겠다.

◇ 근저당권이 설정된 부동산매매계약시 동시이행의무에 따른 매도인의 계약파기 요건

부동산매매계약후 매도인이 매수인의 이행지체를 이유로 계약을 해지하고 계약금상당의 위약금을 몰취하기 위한 요건은 원칙적으로, ①매수인이 이행을 지체하였을 것, ②매도인이 매수인에게 상당한 기간을 정하여 이행을 최고(촉구) 하였을 것, ③매수인이 상당한 기간내에 이행 또는 이행의 제공을 하지 않았을 것, ④매도인이 이를 이유로 해제 의사표시를 하여 매수인에게 도달될 것 등이다.

다만, 여기서‘①매수인이 이행을 지체하였을 것’요건과 관련해서는, 부동산매매계약에서 매도인과 매수인의 의무는 원칙적으로 동시이행관계에 있어 상호간 동시이행항변권이 있으므로, 매도인 역시 자신의 의무를 이행해야, 매수인의 이행지체를 문제삼을 수 있고, 비로소 이를 이유로 계약을 해제할 수 있다.

예를 들어, 근저당권설정등기가 되어 있는 부동산(아파트, 토지, 건물 등)을 매도하는 경우에는 특별한 사정이 없는한, 매도인이 소유권등기를 이전해줄 때 근저당권등기가 말소된 상태로 이전해 주어야 하는 것이 원칙이므로, 매수인이 잔금기일에 잔금 지급을 지체했다는 사유로 매도인이 계약을 파기하기 위해서는, 위 근저당권등기를 말소하거나 또는 말소하는데 필요한 일체의 서류를 준비하고 그 사실을 매수인에게 알려야 한다.

관련하여 법원은 “근저당권설정등기가 되어 있는 부동산을 매매하는 경우 특별한 사정이 없는 한 매도인의 근저당권말소 및 소유권이전등기의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있다. 따라서 매도인이 매수인에게 지체책임을 지워 매매계약을 해제하려면 스스로 소유권이전등기 및 근저당권말소등기신청에 필요한 일체의 서류를 수리할 수 있을 정도로 준비하여 그 뜻을 상대방에게 통지하여 수령을 최고함으로써 이를 제공하여야 한다(대법원 91다23103 판결, 제주지방법원 2018나13738 판결).”고 하였다.

◇ 매도인이 근저당권말소 동시이행의무를 제공하지 않아도 되는 경우

위 판례에 의하면, “근저당권설정등기가 되어 있는 부동산을 매매하는 경우 특별한 사정이 없는 한 매도인의 근저당권말소 및 소유권이전등기의무와 매수인의 잔대금지급의무는 동시이행의 관계에 있다.”하여 ‘특별한 사정’이 있는 경우는 매도인이 자신의 의무인 근저당권말소의무 등을 동시에 이행하지 않아도 된다고 해석된다.

이러한 ‘특별한 사정’이 있는 대표적인 예로는, ①매수인이 근저당권의 피담보채무를 인수하여 그 채무금 상당을 매매잔금에서 공제하기로 하는 특약을 한 경우, ②매수인이 먼저 잔금을 지급하면 그 잔금으로 매도인이 대출금을 변제하여 저당권을 말소하기로 특약을 한 경우 등이 있다.

또한, ③매수인이 잔금을 지급하지 않겠다는 의사를 명시적으로 표시하는 등 이행거절 의사표시를 미리 명확하게 한 경우도 매도인은 자신의 의무를 이행할 필요 없이 계약을 파기할 수 있고, ④매수인이 잔금기일을 어긴 상태에서 그후 매도인과 자동해제의 특약을 한 경우도 특별한 사정으로 인정될 수 있다. 관련하여 법원은 “매수인이 수회에 걸친 채무불이행에 대하여 책임을 느끼고 잔금 지급기일의 연기를 요청하면서 새로운 약정기일까지는 반드시 계약을 이행할 것을 확약하고 불이행시에는 매매계약이 자동적으로 해제되는 것을 감수하겠다는 내용의 약정을 한 특별한 사정이 있다면, 매수인이 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 아니함으로써 그 매매계약은 자동적으로 실효된다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다55467 판결 등 참조).”고 하였다.

△김용일 변호사

-서울대학교 경영대학 졸업

-사법연수원 34기(사법고시 2002년 합격)

-법무법인 현 파트너 변호사

-법무법인 현 부동산/상속팀 팀장

-대한변호사협회 공식 인증 부동산전문변호사

-대한변호사협회 공식 인증 상속전문변호사