성년후견인과 임시후견인, 특별대리인에 대하여[김용일의 상속톡]

[김용일 법무법인 현 부동산전문·상속전문변호사] 고령화사회로 진입하게 되면서 필연적으로 질병 또는 치매 등으로 타인의 도움에 의지해야 하는 분들이 늘어나면서, 이러한 분들을 위한 각종 제도의 필요성이 점차 증가하고 있다. 중증장애 또는 질병, 치매, 정신장애 등으로 일상생활이 어려운 경우 성년후견인제도를 이용할 수 있는데, 이번 시간에는 이러한 자가 법률행위를 할 수 있도록 하는 제도인 성년후견인 제도를 알아보고, 특히 급히 성년후견인을 통해 법률행위 하는 것이 필요할 때 활용할 수 있는 제도인 임시후견인 사전신청 제도, 소송에 필요한 특별대리인 제도 등을 정리해 보겠다.

◇ 성년후견인 제도에 대하여

치매, 정신장애 등으로 일상생활이 어려우며 사무를 처리할 능력이 없는 경우 성년후견인제도를 이용할 수 있다. 예를 들어 그런 경우라면 본인 명의의 부동산을 관리, 처분하거나 은행에서 주택담보대출 만기연장 등을 하기 어려울 것인데, 이때 본인을 대리할 성년후견인을 통해 처리할 수 있다.

성년후견제도는 질병, 장애, 노령 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 인해 ‘사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여되거나 부족한 성년자’에 대하여 법원이 후견인을 선임하여 신상에 관한 결정을 하고 재산관리를 수행하도록 하는 제도이다.

성년후견제도 중 많이 사용되는 것은 협의의 성년후견(협의의 성년후견을 통상적으로 ‘성년후견’이라 한다), 한정후견이다. 구체적으로 치매, 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 ①사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 경우는 협의의 성년후견의 대상이 되고, ② 사무를 처리할 능력이 부족한 경우 등 경미한 정신적 제약을 가진 경우는 한정후견의 대상이 된다.

구체적으로 치매의 경우를 예로 들면, 성년후견은 중증치매로 사리분별을 하지 못하고 의사능력이 없다고 판단될 때가 대상이고, 한정후견은 경증치매로서 정신능력이 온전치 않을 때가 대상이며, 그 외에도 정신병이 경미하거나, 알콜중독 등으로 정상적인 생활을 하지 못하거나, 도박중독이거나, 종교 또는 특정단체 심하게 빠져서 재산을 많이 탕진했거나, 재산낭비가 매우 우려될 때 이들을 보호할 필요가 있을때 한정후견인이 선임된다.

◇ 급히 후견인을 선임해야 할 사정이 있을 때, 임시후견인 사전처분 신청

그런데 문제는, 가정법원에 성년후견인 신청을 하게 되면 결정 및 확정이 되기까지 최소한 3~4개월, 길면 1년 이상도 소요되기 때문에, 급히 성년후견인을 통해 법률행위를 해야 할 때 타이밍을 놓칠 수도 있다는 것이다.

이러한 문제를 해결하기 위해서는 가정법원에 성년후견신청을 하면서, 법원의 성년후견 심판의 결정이 나오기 전에 급히 임시 후견인을 선임해달라는 사전처분 신청을 하면 된다.

예를들어, 중증치매 상태인 아버지 명의로 된 아파트의 재건축이 시작되어, 조합설립에 관한 동의서를 언제까지 제출해달라는 요청을 받은 상황을 생각해 보겠다.

이러한 일을 당하고 급히 성년후견신청을 했지만, 통상적으로는 조합이 요청한 기한내에 성년후견 결정이 나오지 않을 것이 확실하다. 이럴 때는 임시후견인 사전처분 신청을 하면 해결할 수 있다.

예를들어 법원에 성년후견심판을 신청 하면서, “이 사건의 심판이 확정될 때까지 사건본인의 임시후견인으로 A를 선임한다.”고 구하고, 임시후견인에게 “사건본인 소유의 B 부동산에 대하여 C 조합 설립에 관한 동의서 작성, 제출행위에 대한 대리권을 부여한다.”는 취지의 결정도 같이 받으면 될 것이다.

이러한 임시후견인 선임 및 사전처분 신청은, 사건본인이 중증치매로서 의사능력이 없다는 병원기록 등 증거가 확실하고, 필요성과 사안이 급박한 경우, 신청일로부터 1주일 내에 결정이 나올 수도 있다.

◇ 민사소송법상 특별대리인 제도를 통한 소송행위

중증치매 또는 뇌졸중 후유증 등으로 의사능력이 없는데, 아직 성년후견인도선임되지 않은 상황에서, 갑자기 소송을 진행하고자 하거나 소송을 당한 경우는 어떻게 해야 할까?

이러한 경우는 당사자의 친족, 이해관계인 등이 법원에 그 해당 소송행위의 대리권이 있는 특별대리인을 선임해달라고 신청하고, 그 선임된 대리인으로 하여금 의사무능력자를 대리하여 해당 소송을 진행하게 할 수 있다(민사소송법 62조의 2). 그 선임된 특별대리인이 다시 변호사를 선임해서 재판을 진행하면 될 것이다.

만일 의사무능력자가 소송을 하거나 소송을 당함에 있어 변론종결시까지 성년후견인 또는 특별대리인이 선임되어 있지 않으면 어떻게 될까? 그러한 소는 소송능력이 없는 자가 제기하거나 소송능력 없는 자를 상대로 하는 소이므로, 각하 판결을 받게 되므로 주의해야 한다.

△김용일 변호사

- 서울대학교 경영대학 졸업

- 사법연수원 34기(사법고시 2002년 합격)

- 법무법인 현 부동산/상속팀 대표

- 대한변호사협회 공식 인증 부동산전문변호사

- 대한변호사협회 공식 인증 상속전문변호사